中國股東代表訴訟的規(guī)定一直是散見于某些法律,、法規(guī)及司法解釋中,，其中，曾有過一些類似于股東代表訴訟的,、以監(jiān)督和追究董事責任為宗旨的條款,。這種情況一直到2006年《公司法》修改才有了改變。新《公司法》對股東代表訴訟制度進行了詳盡的規(guī)定,，在法定權利上極大地保護了中小股東的利益,。

股東代表訴訟概述

股東代表訴訟，又稱派生訴訟,、股東代位訴訟,，是指當公司的合法權益受到不法侵害而公司卻怠于起訴時，公司的股東即以自己的名義起訴,，而所獲賠償歸于公司的一種訴訟形態(tài),。

1、股東代表訴訟的原告必須是公司的股東,，一人或多人都可以提起股東代表訴訟,，但并非只要是公司的股東，在任何條件下都可以提起股東代表訴訟,，不同的國家對該制度有不同的限制，其旨在防止某些惡意的股東進行濫訴,，如前文所述,，作為原告的股東必須是有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東,。

2,、法院判決的結果直接由公司承擔。股東作為名義上的訴訟方,，股東沒有任何資格,、權利和權益。也就是說原告股東不能取得任何權益,，法院對該案的判決結果都直接歸結于公司承擔,，這是股東代位訴訟最典型的特征，這說明股東只是代表訴訟的過程而已,。

3,、股東代表訴訟發(fā)生在其怠于行使訴訟權利的情況下。也就是說,，若公司不采取訴訟手段進行保護自己的合法權益時,，則可能發(fā)生公司權益受損失之情形,。只有在這種條件下，才可能發(fā)生股東代表訴訟,。而怠于行使的情形根據《公司法》的規(guī)定,，如前文所述有三種情況：為拒絕提起訴訟，或者自收到請求三十日內未提起訴訟,，或者情況緊急,、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的情形下。

股東代表訴訟的前置程序

根據《公司法》第151條的規(guī)定,，董事,、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律,、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定給公司造成損失時,，股東在一定條件下可以請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟，如果監(jiān)事會,、不設監(jiān)事會的有限責任公司的董事,，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后提起訴訟,，或在收到請求三十日內未提起訴訟,，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的,，股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟,。他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的,，股東可以依照前款的規(guī)定向人民法院提起訴訟,，這是股東提起代表訴訟的前置程序。

股東具備了提起股東代表訴訟的原告資格,，并不等于股東在公司遭受不正當行為損害時可徑行代表公司提起訴訟,。

股東提起代表訴訟的前提條件是公司拒絕或怠于由自己直接向實施不正當行為的當事人提起訴訟，股東未征求公司是否就該行為提起訴訟的意思前,，不應該也不可能提起代表訴訟,。

只有在股東請求監(jiān)事會、董事會等采取必要措施行使公司的訴訟請求,，而公司明確拒絕股東請求或者對股東請求置之不理時,，股東才能向法院提起代表訴訟。這就是各國公司法通常都規(guī)定的"竭盡公司內部救濟"規(guī)則,，也稱前置請求規(guī)則,。找法網律師對此的理解是：公司是與股東個人相對獨立的法人，股東代位公司行使訴權,，必須最大可能地尊重公司的法人資格,。同時,，這種"竭盡公司內部救濟"的方法可以給公司檢查自己行為的機會，如果公司管理層同意股東的控訴請求,，公司便有機會和原告在正式起訴前達成和解,。

公司法第151條第二款即規(guī)定了該規(guī)則，即股東在提起代表訴訟之前,，應該請求公司的監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事,，或者董事會或者不設董事會的執(zhí)行董事向人民法院起訴。

如果其請求得不到滿足,，公司沒有合理的理由卻最終拒絕或怠于起訴,，股東則可以提起代表訴訟。但在諸如有關財產即將被轉移,、有關權利的行使期間或者訴訟時效即將超過等緊急情況下,，股東有權立即提起代表訴訟?？梢?，前置程序的設置能夠減少不必要的訴訟，也能夠促使公司提起訴訟,，避免濫訴,。

股東代表訴訟的擔保制度

股東代表訴訟會直接導致公司相關政策的暫停實施，這種行為可能會給公司帶來損害,，為了防止部分股東濫用股東代表訴訟的權利,，設置了擔保制度。

1,、股東代表訴訟擔保制度的法律依據

公司法第22條第3款規(guī)定了費用擔保制度,，即股東在因股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序,、表決方式違反法律、法規(guī)或者公司章程,，或者決議內容違反公司章程而提起撤銷之訴時,，人民法院可以應公司的請求，要求股東提供相應的擔保,。

2,、股東代表訴訟擔保制度的司法實施

盡管該擔保條款制度的目的在于防止股東濫訴，但其亦存在較大的副作用,，即被告可以費用擔保為手段來阻止原告股東提起訴訟,。因此該條款使用的字樣是"可以"，而不是"應當",，這意味著授予了人民法院以裁量權,，由人民法院判斷和決定是否要求原告股東提供擔保,。長濟律師認為,，在具體操作時,，如果被告能夠舉證證明原告股東提起的撤銷之訴具有惡意，或者訴請缺乏使其所在公司或該公司的股東受益的合理可能性,，或者明顯沒有價值的情形等,，人民法院可以要求原告交存保證金或者提供相應的擔保。

股東代表訴訟案件主要發(fā)生在股份有限公司和責任有限公司中,，主要是針對于股東,、公司董事會和責任人三者之間的訴訟，訴訟的直接后果是獲得的收益歸公司,，并使公司和全體股東受益或最大限度地減損,。