現(xiàn)代人的消費理念已不再是有一分花一分了,，就算是沒錢花，他們也會想方設(shè)法的借錢花,，有人選擇貸款,，可貸款也不是白白給錢，還需要借款人抵押一些物品,。開發(fā)商同普通人一樣沒錢時會選擇抵押貸款,，只不過他們手里的籌碼是在建工程。在建工程抵押作為抵押的一種特殊形式,，因可以加快資金流動和促進(jìn)資金融通等優(yōu)點,，在滿足銀行拓展金融業(yè)務(wù)的需要的同時，又可解決開發(fā)商擴(kuò)建融資的需求,，從而在實踐中運用較多,，對促進(jìn)房地產(chǎn)市場的發(fā)展發(fā)揮了一定作用。而且由于房地產(chǎn)市場的快速發(fā)展,，一些房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以及金融機(jī)構(gòu)不斷提出開展在建工程抵押的要求,，但是對于在建工程抵押的范圍及風(fēng)險他們卻知之甚少。 

所謂在建工程,，是指正在建設(shè)中的固定資產(chǎn)建設(shè)或改良工程,。關(guān)于在建工程抵押問題，《擔(dān)保法》未做規(guī)定,，《最高人民法院關(guān)于適用《擔(dān)保法》若干問題的解釋》第四十七條規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建設(shè)中的房屋或者其它建筑物抵押的,，當(dāng)事人辦理了抵押登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效”,，等于認(rèn)可了在建工程抵押的合法性,，但對于在建工程抵押的條件未做具體規(guī)定。建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條將在建工程抵押限定為：抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款,，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn),，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。

根據(jù)民法物權(quán)性質(zhì),，物權(quán)的成立與存在須以標(biāo)的物的存在為前提,。抵押權(quán)作為物權(quán)的法定內(nèi)容之一，亦應(yīng)遵循這個規(guī)則,。而在建工程在完工以前,，雖然已具備有體物的一些特征，但尚不具備完整意義的物質(zhì)形態(tài),，不是完整的物,。因此，以在建工程設(shè)定的抵押權(quán)屬于一種期待權(quán)，權(quán)利人享有的是對房地產(chǎn)的請求權(quán),，其性質(zhì)應(yīng)不同于《擔(dān)保法》中的一般房地產(chǎn)抵押權(quán),。

在建工程抵押范圍的界定

根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定，抵押在建工程包括在建建筑物本身及其土地使用權(quán)兩部份,，下面從這兩個方面分別分析,。

1、建筑物部分,。在建工程抵押時是以工程全部還是已完工部分作為抵押物,。目前理論界和各地登記操作實務(wù)中均未統(tǒng)一。一種觀點認(rèn)為,，根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定,，抵押設(shè)定后新增的建筑物不屬于抵押物，在建工程抵押范圍應(yīng)為抵押時已完工,、且雙方約定為抵押物的部分，廣州,、成都,、福州等城市均采用此種做法。另一種觀點認(rèn)為在建工程抵押物應(yīng)包含尚未完工部分在內(nèi)的項目整體,，持這種觀點的如上海市,。

本文比較贊同第二種觀點，即以在建工程整體作為抵押物,。理由是：（1）在建工程抵押權(quán)屬于房地產(chǎn)期權(quán),，其性質(zhì)不同于《擔(dān)保法》上的房地產(chǎn)抵押權(quán)；（2）在建工程抵押的根本目的是為了取得貸款資金完成整個工程,；（3）房地產(chǎn)項目在整體建成前無法實現(xiàn)抵押權(quán)擔(dān)保功能所需實際控制的經(jīng)濟(jì)價值,；（4）已完工部分不一定能夠具備獨立使用功能。

2,、土地使用權(quán)部分,。對于抵押物范圍包括整宗土地還是僅僅為在建工程已完工部分所分?jǐn)偟耐恋胤蓊~，同樣存在兩種觀點,。有些地區(qū)將在建工程已完工部分所分?jǐn)偟耐恋胤蓊~視為抵押物,，如四川省建委1999年《關(guān)于加強(qiáng)城市房地產(chǎn)在建工程抵押和預(yù)購商品房抵押管理工作的通知》規(guī)定“申請在建工程抵押時，在建工程占用范圍內(nèi)的土地面積及價值應(yīng)按抵押建筑面積在工程總建筑面積的所占比例進(jìn)行分?jǐn)?，不得將該在建工程占用范圍?nèi)的全部土地列入抵押范圍”,。而上海市的做法是以整宗土不可分割作為抵押物。

本文比較贊同上海市的做法,，將整宗土地視為抵押物,。這基于建筑物區(qū)分所有權(quán)人對土地使用權(quán)的共同共有理論。按房屋面積比例對土地進(jìn)行份額分?jǐn)偟淖龇?，不符合土地使用?guī)律,，其分?jǐn)偟姆蓊~無法在實地得以體現(xiàn),，因此不具備實際意義。

在建工程抵押的風(fēng)險

不管在家工程抵押的范圍如何確定,，該項抵押隱含的風(fēng)險都遠(yuǎn)大于現(xiàn)樓抵押,。因為在建工程抵押通常設(shè)定于房地產(chǎn)項目建設(shè)初期、商品房預(yù)售前,，此時工程項目屬于尚未形成的房屋,，其法律關(guān)系更趨復(fù)雜，不確定因素較多,。主要有以下幾個方面：

1,、抵押權(quán)人的風(fēng)險

對抵押權(quán)人--銀行來說，最大的風(fēng)險就是工程款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)問題,。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)作為法定優(yōu)先權(quán),，不僅是由法律直接予以規(guī)定而不是由當(dāng)事人協(xié)商確定，而且無須辦理登記手續(xù),，其受償額不屬公示信息,，從而導(dǎo)致抵押權(quán)人對自己的風(fēng)險無法預(yù)測和控制。在建工程存在爛尾和完工后成為違法建筑的可能性則是抵押權(quán)人面臨的另一個風(fēng)險,。

2,、預(yù)購人的風(fēng)險

我國很多城市允許已批準(zhǔn)預(yù)售的商品房項目辦理在建工程抵押，或允許辦理在建工程抵押登記后預(yù)售,。這樣將存在預(yù)購人,、抵押人、抵押權(quán)人,、施工單位相互之間錯綜復(fù)雜的法律關(guān)系,，給預(yù)購人帶來風(fēng)險。一方面,，我國現(xiàn)行法律對于預(yù)購商品房備案的法律性質(zhì)還不夠明確,，沒有賦予物權(quán)性質(zhì)，購房合同簽訂后,，預(yù)購人作為期房的債權(quán)人,，與抵押權(quán)人同樣面臨工程款優(yōu)先受償問題。另一方面,，因批準(zhǔn)預(yù)售時房屋尚未建成,，缺少誠信的開發(fā)商很容易利用政府管理的漏洞，以更改房屋編號,、標(biāo)識等手段,，將已預(yù)售期房再設(shè)定抵押，或?qū)⒁言O(shè)定抵押的期房隱瞞事實再行出售，使預(yù)購人蒙受損失,。這種做法在房地產(chǎn)市場處理不穩(wěn)定時期時尤其可能出現(xiàn),。

3、登記機(jī)關(guān)的風(fēng)險

登記機(jī)關(guān)在辦理在建工程抵押登記時面臨的風(fēng)險主要源自三個方面,。

首先是我國現(xiàn)行房地產(chǎn)登記制度問題,。因我國法律未明確界定房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)辦理登記時應(yīng)采取何種審查方式，以及應(yīng)承擔(dān)多大的法律責(zé)任,，登記機(jī)關(guān)在審查范圍上無法可依,，導(dǎo)致頻頻被拖泥帶水入權(quán)利人經(jīng)濟(jì)糾紛甚至被判經(jīng)濟(jì)賠償?shù)睦Ь场?/p>

其次是源于在建工程抵押登記的特殊性。在建工程抵押登記涉及預(yù)售審批管理,、預(yù)售款資金監(jiān)管,、預(yù)購期房合同備案（有些地區(qū)采用預(yù)告登記）以及拆遷安置管理銜接和協(xié)調(diào)，這使得登記過程比一般物權(quán)登記復(fù)雜很多,，在實踐中極易出現(xiàn)失誤,。

此外，由于我國房地產(chǎn)市場起步晚,，發(fā)展快,，很多城市的房地產(chǎn)主管部門管理水平滯后，信息化程度不高,，是在建工程抵押登記引發(fā)問題的又一隱患。雖然一些發(fā)達(dá)城市采用了商品房網(wǎng)上銷售系統(tǒng),、在建工程抵押網(wǎng)上申報制度,，但畢竟未普及，而且未形成系統(tǒng)的操作規(guī)范,。

在建工程抵押的風(fēng)險防范

為防范在建工程抵押給預(yù)購人和抵押權(quán)人帶來風(fēng)險,，可以采取以下防范措施：

1、采取在建工程整體抵押原則

關(guān)于在建工程抵押范圍的界定,，即在建工程及土地整體作為抵押物的原則,，體現(xiàn)在登記中主要有四個方面：

（1）抵押登記時應(yīng)將整宗土地納入抵押登記的標(biāo)的物范圍，而不應(yīng)按分?jǐn)偡蓊~登記,；

（2）抵押登記完成后,，又以在建工程上新增建筑物設(shè)定抵押的行為不再予以登記；

（3）在建工程為多個權(quán)利人共有的,，共有權(quán)人應(yīng)共同申請抵押登記,，共有人之一以其所占份額抵押的，不予登記,；

（4）已開始預(yù)售的在建項目,，以未售部分期房進(jìn)行抵押的，不予登記。

2,、在建工程已辦理抵押登記的不再批準(zhǔn)預(yù)售

我國內(nèi)地很多城市對在建工程辦理抵押登記后允許開發(fā)商預(yù)售,，具體做法是：抵押人在抵押權(quán)人--銀行的同意下銷售房屋后，登記機(jī)關(guān)在原登記中相應(yīng)滌除該套房屋的抵押關(guān)系,。實踐證明,，這種做法很難管理，在實際操作中已出現(xiàn)很多問題,。理由是：

（1）違反了在建工程整體抵押原則,；

（2）在建工程作為尚未形成的房屋，設(shè)定抵押后再分套解除抵押進(jìn)行轉(zhuǎn)讓,，法律關(guān)系復(fù)雜,，難以管理；

（3）房地產(chǎn)市場已較成熟,，開發(fā)商整體實力較強(qiáng),，不宜鼓勵這種融資方式。

3,、對抵押在建工程的投入資金比例設(shè)定要求

《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定“以出讓方式取得土地使用權(quán)的,，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：……（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā),，屬于房屋建設(shè)工程的,，完成開發(fā)投資總額的25%以上，屬于成片開發(fā)土地的,，形成工業(yè)用地若其他建設(shè)用地條件的,。”在建工程抵押登記時,，應(yīng)否設(shè)置同樣的限制,，實務(wù)中也存在爭議。為實現(xiàn)債權(quán)目的,，可對抵押物以轉(zhuǎn)讓等方式進(jìn)行處分是抵押合意成立的前提,，哪種抵押物不具備變現(xiàn)能力，抵押權(quán)只不過是一紙空文,，將無法兌現(xiàn),。要求在建工程抵押時須完成《城市房地產(chǎn)管理法》所規(guī)定的開發(fā)投資總額的25%以上正是貫徹了這個基本規(guī)律。

4,、對貸款用途和抵押額的審查問題

因在建工程抵押貸款用途限定在工程繼續(xù)建造資金,，而目前銀行在資金監(jiān)管方面能夠發(fā)揮的作用有限，這就涉及到登記機(jī)關(guān)有無責(zé)任對貸款用途和貸款額進(jìn)行審查的問題,。對此,，國家法律沒有明確規(guī)定,，上海市在其《房地產(chǎn)抵押辦法》中規(guī)定在建工程設(shè)定抵押權(quán)的條件之一是“該建設(shè)工程承包合同是能形成具有獨立使用功能的房屋的總承包合同或施工總承包合同”，并要求“抵押合同內(nèi)容應(yīng)包括該建設(shè)工程承包合同或施工總承包合同約定的建設(shè)工程造價,、已投入該建議工程的款額”,。這此規(guī)定旨在強(qiáng)調(diào)建設(shè)工程抵押擔(dān)保的貸款額必須限制在建設(shè)承包造價內(nèi)，以避免濫用建設(shè)工程抵押權(quán)而可能產(chǎn)生的不良影響,。

房地產(chǎn)商為了獲取資金而進(jìn)行在建工程抵押無可厚非,，我們也無理要求其不得將在建工程予以抵押，但是若消費者購買了抵押的在建房屋,，那他就在不知情時為該房屋辦理了抵押,，且自己一時半會還不可能獲得房屋的所有權(quán)。為了避免在建工程抵押給自己帶來風(fēng)險,，除了呼吁政府部門予以監(jiān)管外,，消費者自己在購房前也要了解清楚所購房源是否為在建工程抵押房，避免因買到這類房子產(chǎn)生的后期風(fēng)險,。