有觀點認為,，司法實踐的擴張適用緣于刑事司法的主流觀點傾向于實質(zhì)認定，在面對P2P網(wǎng)貸等金融新行為形態(tài)時,，應(yīng)秉持實質(zhì)解釋的立場,，考察行為是否具有實質(zhì)的危害性。

筆者認為在進行了形式合規(guī)整改后P2P網(wǎng)貸平臺的刑事認定上,，應(yīng)進行“穿透式”實質(zhì)認定,。

1.資金池的認定

實務(wù)中,，資金池的判斷是運營模式是否存在非法性的重要依據(jù)。一般來講,，資金池的表現(xiàn)形式為“借款項目未產(chǎn)生情形出借人資金向網(wǎng)貸平臺預(yù)先歸集”或“出借人資金在網(wǎng)貸平臺中間賬戶,、其他人為控制賬戶的預(yù)先歸集與一定時間的資金留置”。伴隨著監(jiān)管的加強,，度過了野蠻生長期的P2P網(wǎng)貸平臺早已不再直接設(shè)立資金池,，而是通過各種設(shè)計形成實質(zhì)上的“資金池”。所以應(yīng)以對投資者的資金具有實際控制力為標準,，判斷是否形成資金池,。

設(shè)立銀行存管并不等同于沒有資金池?！毒W(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)指引》第二十條規(guī)定，“存管人不承擔借款項目及借貸交易信息真實性的審核責任,，不對網(wǎng)絡(luò)借貸信息數(shù)據(jù)的真實性,、準確性和完整性負責，因委托人故意欺詐,、偽造數(shù)據(jù)或數(shù)據(jù)發(fā)生錯誤導致的業(yè)務(wù)風險和損失,，由委托人承擔相應(yīng)責任。存管銀行對存管專用賬戶內(nèi)的資金履行安全保管責任,，承擔實名開戶和履行合同約定及借貸交易指令表面一致性的形式審核責任,。”

銀行存管有三種模式,，也即銀行直聯(lián),、銀行直接存管和銀行與第三方支付聯(lián)合存管。銀行直聯(lián)是指在銀行開立賬戶后,，支付結(jié)算均使用銀行體系內(nèi)的通道,，資金是直接在出借人、借款人雙方賬戶流轉(zhuǎn),，這種存管是可以絕對避免產(chǎn)生資金池的,，但是銀行直接存管和聯(lián)合存管則仍有產(chǎn)生資金池的風險。

銀行直接存管是平臺在銀行設(shè)立存管賬戶后,，以第三方支付作為通道進行資金的流轉(zhuǎn),；聯(lián)合存管則是銀行委托由第三方支付代為開立出借人、借款人賬戶并由第三方支付進行交易結(jié)算,，銀行只負責交易完成后的金額對賬記錄,。

后兩種存管中，因資金不是在銀行系統(tǒng)實時結(jié)算,，均存在平臺通過第三方支付控制資金的風險,。